被无故解除劳动合同的原创案例加班费的算法，

被无故解除劳动合同的原创案例加班费的算法，

王某诉某大型有限公司劳动纠纷案-后补充提交

案情概要，

本案是我代理的大庆的企业无故解除劳动合同的案件，本案涉及到这么几个问题，一个是加班加点的工作量的计算的问题，也就是加班工资如何计算，还有一个就是企业合并分立之后的法律责任的承担的问题。我代理了一批的女工，就是被企业无故解除劳动合同，那么本案涉及到如何计算加班费的问题？还有就是养老保险和社会保险的计算的问题。

本案的进行当中呢，还有一个特殊的现象，就是我让当事人提交的证人，每一个证人都被被告单位找了两三个人都给看住，不允许出庭。软硬兼施，一半儿劝解，一半威胁。*关键也是**特色吧。

本律师的法律观点，

一、被告主张的劳务派遣即便属实、即便合法，法律后果还是原告应胜诉。

1、按照被告的说法，*早油公司与管理局是一家，后与管理局分家。原告等人于2000年被划归到管理局出资设立的申大，后又划归龙丰公司。07年管理局和油公司又和并，龙丰因此不具备劳务派遣的条件，所以才解除。并且**解除合同的还是五厂。

即便原告劳动关系在中间有变化是属实的，**原告还是在五厂。法律有规定非本人意愿在新单位工作的，以前的工龄连续计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中所谓的“新用人单位”到**还是五厂，*于中间即便有派遣的事实，当然不是本人意愿，原告不知道，被告自己的证人都说不知道有劳务派遣的事情。该条例颁布即生效，生效即适用，除非该法规明文禁止不适用在审理中的案件。

2、被告主张的油公司、管理局合并、分立即便属实，原告的工龄也是连续计算的。2002.01.28劳社厅函［2002］20号“劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见”第二条……“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质，法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间……

“关于对终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函”第4条规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。

说一千道一万，反正**现在油公司和管理局是合并的，**出具解除合同通知书正因如此是油公司，原告**还是归到油公司（五厂），以前的工龄连续计算，工龄只要连续超过10年，即视为存在无固定期限合同。

综上，被告的一系列证据是真、是假没有意义。

二、被告自己也陈述不符合劳务派遣的条件，派遣因不合《劳动合同法》而无效，无效的行为自始无效，原告劳动关系还是归五厂。

《劳动合同法实施条例》第四章是劳务派遣特别规定，第28条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。龙丰的出资人无论是管局还是油公司，现在都已经合并。龙丰公司作为所谓的“派遣单位”，其设立人与五厂还是一家，即便过程属实，所谓的“派遣”还是无效。

无效的行为自始无效，原告**还是归到油公司，之前的派遣即便属实也不产生法律效力，原告的劳动关系**还是油公司。

三、被告的证据本身证据力不足。

劳动关系的存在与否本身就被告举证，本案的双方的主要证据就是原告的解除通知书和被告的派遣协议、会计凭证、证人。派遣协议没有名单，本身就证明力不足。另外证人证言和会计凭证相互矛盾，证人领了几年钱都不知道劳务派遣的说法，虽承认签了几年的字都不知道钱是从龙丰公司来，这可能吗？凭证一月一签却是全新的，白色的会计凭证在劳动仲裁阶段封皮是龙丰公司，现在换成了红岗区某某劳务公司。

《会计法》第14条规定，会计凭证包括原始凭证和记帐凭证。

办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。而《会计法》第10条的内容里没有工资发放这一项，也就是说工资发放是不需要做这种账本式原始凭证的，该凭证只能是假的。

第二款规定，原始凭证记载的各项内容均不得涂改；原始凭证有错误的，应当由出具单位重开或者更正，更正处应当加盖出具单位印章。一般的凭证是指发票，法律规定更正的时候才盖章，即收款单位盖章出票据。也即，按被告的说法应由“接受劳务方”收款并出票据，**在款项错误时才在错误处加盖公章，而本案在原始凭证上有公章，可气的是加盖的是龙丰公司的公章，更可气的而且还是俩公章。

关于原始凭证上的公章，《会计法》**21条规定，财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章。没有所有的原始凭证上必须加盖公章的规定，所以被告的原始凭证不但造的不真实，还造的不合法。

被告证人自己也承认不存在劳务派遣，虽然按照被告的要求承认了签字属实。但是地点却是在五厂，若派遣属实，五厂自己出具原始凭证是对的，但公章因该是五厂的，即开发票的一方的公章。应该在修改时才盖。被告做反了。

四、原告还是坚持要求鉴定并追究为制造证据者的刑事责任。

大庆市内类似案件有一大批作假帐的，原告坚持要求鉴定并坚持追究作假者的刑事责任。

五、结合原来的代理词不再重复。

开庭当时提交拍的代理词概要：

1、原告的劳动关系还是连续在五厂，未产生终止、中断的法律**。

2、10年以上的劳动关系视为双方存在无固定期限合同，被告无权解除。

3、近期双倍工资的依据。

六、**算原告人个人的加班费计算。

1、失业保险损失，24个月；

工龄10年以上的，失业保险*长不超过24个月。每月的标准低于当地**工资标准，高于当地**生活保障。

500×24=12000元。

《失业保险条例》第17条，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限*长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限*长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限*长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是*长不得超过24个月。

第18条，失业保险金的标准，按照低于当地**工资标准、高于城市居民**生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民**确定。原告按500元计算。

2、**保险损失

3项的10%计算1200元左右

《失业保险条例》第19条  失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以按照规定向社会保险经办机构申请领取**补助金。**补助金的标准由省、自治区、直辖市人民**规定。

《黑龙江省失业保险条例》（2006年修正）第28条，失业人员在领取失业保险金期间的**补助金按月发给，其标准为：

(一)缴费时间不足5年的，为本人失业保险金的6%；

(二)缴费时间5年以上不足10年的，为本人失业保险金的8%；

(三)缴费时间10年以上的，为本人失业保险金的10%；

3、超时加班费

2008年之前职工全年月平均工作天数和工作时间20.92天和167.4小时（2008年之后改成21.75天）。

原告人每小时工资=1100元/20.92/8=6.6元

1、原告人2001年之后，第**白班8小时，第2天夜班16小时，休两天之后重复。4天一轮工作时间是上24小时。每月30天工作180小时。

每月工作10×24小时=240小时=每月工作30天（8小时/天）。

每月工作超时180-167.4=12.6小时/月

超时的正常工作日1.5倍工资，休息日按2倍计算，节假日按3倍计算。

本案仅仅按1.5倍计算每月超时基本工资是12.6×6.6=83.16元，

仅仅按1.5倍计算每年超时工资124.74元×12月=1496.88元，

2001年-2007年是6年，

2001年*今的超时工资1496.88元/年×6年=8981.28元，

2、2001年之前，倒班是第**白班8小时，第2天夜班16小时，休**天之后重复。3天一轮工作时间是上24小时。每月30天工作240小时。

每月超时240-167.4=72.6小时

法定超时的正常工作日1.5倍工资，休息日按2倍计算，节假日按3倍计算。

本案仅仅按1.5倍计算每月超时工资是72.6×6.6=479.16元，

仅仅按1.5倍计算每年超时工资718.74元×12月=8624.88元，

1995年-2001年是6年，8624.88元×6年=51749.28元

1、2合计60730.56元。

4、经济赔偿金、拖欠工资的经济补偿金

第1、2、3项每项的25%赔偿金 ，2、3另有25%的经济补偿金；

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 劳部发(1994)481号1994.12.03

第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法 》劳动部1995.05.10劳部发(1995)223号

第3条，本办法第2条规定的赔偿，按下列规定执行：

(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；

(三)造成劳动者工伤、**待遇损失的，除按**规定为劳动者提供工伤、**待遇外，还应支付劳动者相当于**费用25％的赔偿费用；

前1、2、3的25%+2、3的25%=18482.64+15482.64=33965.28

原告仅仅主张开庭前增加诉讼请求的部分。

5、补交2001年之前的社会保险——养老、**、工伤、失业、生育险。

这第5项是单独的在其他项目之外的，向社会保险**缴纳的。

*终的判决结果，  

同样，这也是本律师一生的痛，这个案件没有得到好的结果。我没有能够为这些被无故解除劳动合同的劳动者，争取到**的权益。一二审法院驳回了我们所有的诉讼请求，这个就是律师职业生涯当中**的痛苦，拿着**清晰的法律，提交了**明确的证据，但是不知道结果，此案之后，我很少再代理过劳动案件。

原创案件代理人：陈山律师

陈律师事务所主网站： http://www.13304590183.com

陈山律师热线：13304590183；0459-8982183。

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