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借鉴域外立法规定,设想建构我国的分居制度


考虑一项法律制度是否应该确立,绝不是因为国外有相关的规定,而是我们的现实生活是否需要,是否能与我们的民族传统、民族生活习俗不相予盾。面对**的现实,(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com )

即大量的婚内家庭暴力;大量的离婚案件;漫长的离婚诉讼导致子女权益没有保障、夫妻之间人身财产关系的不稳定;以及事实上存在的大量分居现象,而司法实践中却很难确认问题,有必要确立我国的分居制度,以规范这一不稳定的婚姻关系。同时,设立分居制度对增加不稳定婚姻的和好可能性、减少婚内家庭暴力、给予婚姻当事人更多的人性关怀等方面也必将发挥重要作用,也促进整个社会的稳定与和谐。

从域外法律规定看,大同小异,两大法系在分居的条件上,大陆法系较为严格,英美法系较为宽松。在分居与离婚的关系上,法国、英国、香港采取了并存制,而德国采取了先置制。分居的夫妻之间的人身关系上虽然保持婚姻关系,但具体的配偶权的内容上仍有区别,如法国对何种情形下有继承权作了规定,而其他**没有明确规定。在财产关系上,有的允许分割财产,如德国,而更多的是只规定采取分居后分别财产制而不分割共有财产。在子女的抚养照顾上,大多规定了子女抚养费的给付,英**法还特别加强未成年人的保护。鉴于此,在前人观点的基础上,笔者认为对构建我国的分居制度可以做以下的立法设想:

(一)立法上对夫妻间的分居权进行确认。公民行使**一种权利,都必须有立法的规定,所以首先要对分居权进行立法确认。所谓分居权,是指在婚姻关系存续期间,因感情不和,夫妻双方或一方提出分居,从而不再履行夫妻间某种特定义务的权利,它应是公民人身自由权利的一种具体表现形式。

(二)分居立法模式可以采取英美法系的简单分居程序。我国现在的人均法律资源有限,不可能要求分居适用与离婚一样程序繁琐的大陆法系模式,因为设立这一制度的价值取向本在于向不愿并不堪忍受婚姻共同生活的夫妻提供一条快速通道,而不是设置障碍。如果与离婚一样复杂就没有设立的必要。并将分居制度单列一章于离婚制度之后作为第五章,与离婚制度并存。

(三)分居的条件应当从宽要求。分居属于当事人自主自愿的,只要当事人一方不愿共同生活并有适当的理由,一般情形下法院应予以允许。所以不能单以婚姻法第三十二条列举的五种准予离婚的情形条件来作为分居的要求,只要当事人认为一方与异性有保持不正当往来,或同居会危及一方或子女的身心健康和**的,或感情不和等情形提出分居,都可以准许分居,放宽分居的条件。

(四)分居的形式采用协议分居与司法分居并举。所谓协议分居,是指由夫妻双方自愿订立分居协议,以书面规定分居的起始时间、财产分割问题、扶养问题、子女抚养、(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com )

监护等事项。所谓司法分居,是指夫妻一方或双方通过诉讼程序向法院申请,依法院判决或裁定而实行的分居。但协议分居须经法院的审核确认方有效力。意大利民法典有这方面的规定。婚姻关系从本质上说是契约关系,结婚是一种要式法律行为,既需交易男女双方同意缔结协议,又需得到婚姻登记机关的批准。协议是婚姻关系的基础。同样,在决定婚后婚姻关系的走向上也应允许双方协议。但这需有关部门的同意,因为分居远不是结婚那么简单,它涉及配偶权、财产、子女和夫妻抚养等众多问题,这需要一个权威的机构来处理,即由法院来审核确认。对协议分居是否损害子女的权益也需要法院来加以审查,以确保维护未成年人的权益。而且,在以后的离婚诉讼中也便于当事人举证,有助于法院对分居事实的确认。

(五)分居的效力表现在夫妻人身、财产关系、子女抚养等方面,并不解除双方的婚姻关系。1、分居后中止夫妻之间的同居义务,中止日常家事相互代理权。这意味着双方虽仍为夫妻,但夫妻之间正常状态下忠实义务不能适用于分居期间,双方互不负忠实义务,理由在于双方已没有同居的义务,没有夫妻生活,以忠实义务要求他们不符合人道。当然也应对要求扶养费的一方在与他人有不正当男女关系时,无权要求扶养费,以显公平。2、分居不解除双方的婚姻关系,配偶之间仍具有继承权,但是因一方存在过错或侵犯另一方权益的,将丧失继承权,这可借鉴法国的做法,即分居的**一方在另一方死亡时,仍享有配偶的权利,但若是分居诉讼中未亡一方败诉的,则除外。3、夫妻之间同居期间的财产不予以分割,但应列出共同财产的清单,以清楚共同财产的范围及处所,并明确财产的管理人,当婚姻关系终止时,作为分割共同财产的依据。4、分居发生效力后,夫妻采取分别财产制,以法院的法律文书对外公告时起对外具有公示力,以保护双方各自不会因为夫妻关系的尚存而成为第三人的共同债务人。5、分居后夫妻的抚养问题。没有正常生活来源的非分居责任人有权要求对方给予适当的生活费用,由法院考虑权利人的实际情况和义务人的给付能力而决定,可以分期也可以一次性支付。6、分居期间由一方行使对子女的监护权(这仅是分居期间的暂时监护,离婚时仍可改变),抚育费的给付、探视权的行使按照离婚的相关规定进行处理。

(六)分居的终止。分居因一方当事人的死亡、双方和好、分居期限届满以及离婚而终止。分居可以规定两年的期限,而且是不间断的,并可以因当事人一方申请而续延,以尊重当事人的选择,除非另一方提出离婚诉讼。双方和解后,为保护相关第三人的利益,以法院对和解的公示后才对第三人有对抗力。(更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站:www.chenshan.lawer及陈山.com )

分居满两年的,**一方提出离婚诉讼的,法院都应予以准许。



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